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LEI DAS ESTATAIS

18/08/2016 - Consultora Katia Gisele de Souza

LEI 13.303/2016 ESTABELECE O REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTAS

A nova Lei das Estatais, Lei 13.303, publicada em 01 de julho de 2016, vem para atender a exigência de detalhamento do Regime Jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista prevista no Art. 173 da CF/88 e para, a princípio, moralizar a gestão das empresas estatais tratando de requisitos de Transparência e Governança na administração.

Como todos nós sabemos, as bancas não deixam passar uma novidade, então devemos estar preparados para esse assunto despencar nas próximas provas de concurso. Quando o edital citar “Organização Administrativa” ou o número da Lei expressa, certamente teremos questões da nova Lei das Estatais. E por tratar-se de uma Lei Nacional pode ser cobrada nos concursos de âmbito Federal, Estadual e Municipal.

Vamos apresentar aqui alguns pontos relevantes da lei e suas novidades em relação às normas vigentes até a sua publicação, mas a leitura da Lei continua sendo indispensável para completar o seu estudo: Lei das Estatais.

EXIGÊNCIAS DE GOVERNANÇA E TRANSPARÊNCIA NAS EMPRESAS ESTATAISART. 1º AO 27

1) O art. 1º trata sobre o estatuto jurídico das Empresas Públicas, EP e Sociedade de Economia Mista, deixando claro que a lei não faz distinção entre estatal exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviços públicos – como fazia a doutrina até o momento, ao prever que o estatuto seria aplicado apenas para os exploradores de atividade econômica.

2) Os artigos 3º e 4º apresentam os conceitos de EP e SEM atualizando-os de acordo com a doutrina. Então, o conceito formal presente no DL 200/67 é substituído pelo seguinte:

Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

3) Os artigos 7º ao 13 tratam sobre o REGIME SOCIETÁRIO, estabelecendo nítidas regras que definem o sistema de governança e transparência que deve imperar sobre essas entidades:

Art. 7º – As EP e SEM, inclusive de CAPITAL FECHADO, devem aplicar a Lei das S.A. e as normas da CVM.

Art. 8º – Lista de requisitos de transparência que buscam moralizar a gestão das estatais (carta anual; adequação do estatuto; divulgação tempestiva e atualizada de informações; elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, distribuição de dividendos, política de transações com partes relacionadas; divulgação de demonstrações financeiras; ampla divulgação da carta anual de governança coorporativa; divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade).

Art. 9º – Regras de estrutura e práticas de gestão de riscos e controle interno vinculando a área responsável pela gestão de riscos ao Diretor-Presidente da empresa e a Auditoria Interna vinculada ao Conselho de Administração.

Art. 10 – Cria o Comitê Estatutário para auxiliar o acionista na indicação de membros para o Conselho de Administração.

Art. 11 – Regra só para EP: não poderá lançar debêntures ou outros títulos de valores mobiliários.

Art. 12 – Regra exclusiva para SEM: poderá solucionar divergências envolvendo acionistas por meio de ARBITRAGEM.

Art. 13 – estabelece DIRETRIZES e RESTRIÇÕES para elaboração do estatuto:
• Conselho de Administração com mínimo de 7 e máximo de 11 membros
• Requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, sendo no mínimo 3 diretores
• Avaliação de desempenho anual para administradores de forma individual e coletiva.
• Constituição e funcionamento do Conselho de Administração e Diretoria unificada até 2 anos com no máximo 3 reconduções consecutivas.

4) Art. 17 – A escolha dos membros do Conselho de Administração e da Diretoria deverá ser feita entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento. Essa escolha deverá respeitar, cumulativamente, os seguintes requisitos:

Experiência profissional (alternativamente):
• 10 anos – no setor público ou privado na área de atuação ou conexa àquela para qual forem indicados; ou
• 4 anos – ocupando cargos de direção ou chefia; altos cargos em comissão ou função de confiança; cargo de docente ou pesquisador na área; ou experiência como profissional liberal em atividade vinculada à área de atuação.

Formação acadêmica compatível;

Não estar inelegível (inalistáveis e analfabetos; ter perdido mandato ou cargo eletivo ou sofrido condenações específicas)

No §2º traz uma importante lista de indicações vedadas para o CA e Diretoria (MUITO IMPORTANTE):

I – de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo. Estes casos estendem-se também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.

II – de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;

III – de pessoa que exerça cargo em organização sindical;

IV – de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;

V – de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.

Vale lembrar que a lei prevê, em seu §5º, que os requisitos de experiência profissional poderão ser dispensados no caso de indicação de empregado da EP ou SEM se o empregado atender, cumulativamente, os seguintes requisitos:

• Tiver ingressado por meio de concurso público;
• Tiver mais de 10 anos de trabalho efetivo na EP ou SEM;
• Tenha ocupado cargo de gestão superior, comprovando sua capacidade.

LICITAÇÕES E CONTRATOSART. 28 A 84

Antes de entrarmos no detalhamento de alguns artigos é importante delinearmos o âmbito de aplicabilidade de cada uma das leis que versam sobre licitações e contratos.

Lei 8.666/93: passa a valer apenas para a Administração Direta, Autarquias, Fundações e para as EP e SEM nos casos expressos na Lei 13.303 Art. 41 e Art. 55 III, que são:

Art. 41: normas de direito penal (ou seja, para as normas de crimes de licitação vale as regras da Lei 8.666).

Art. 55, III: critérios de desempate estabelecidos na Lei 8.666.

Lei 10.520/03: permanece vigente para Estatais no caso de Pregão para aquisição de bens e serviços comuns.

LC 123/06: as regras para licitações e contratos da Lei 123/06 valem também para as estatais.

Continuando…
5) Art. 28: as empresas estatais DEVEM licitar, exceto quando:

a) Licitação DISPENSADA (Art. 28, §3º):
• atividade finalística da empresa.
• escolha de parceiros vinculados a oportunidade de negócios.

b) Licitação DISPENSÁVEL (Art. 29) – apenas alguns casos:
• contratação de baixo valor até R$100 mil para obras e serviços de engenharia e valor de R$50 mil para compras, alienações e serviços. Salvo se outro valor não for definido pelo Conselho da entidade.
• Licitação deserta.
• Emergências. (responsabilização por ação ou omissão: Lei da Improbidade em caso de mal uso das “emergências”) Contratação de subsidiárias próprias.
• Preços superiores ao de mercado.

c) Licitação INEXIGÍVEL (Art. 30) – inviabilidade de competição:
• fornecedor exclusivo.
• serviços técnicos especializados ou com profissional ou empresa de notória especialização.

6) Art. 31 As licitações têm por finalidade:
• Seleção da proposta mais vantajosa.
Evitar sobre preço ou superfaturamento (atenção!!! NOVO)

7) Art. 31 As licitações têm por princípios:
• da legalidade, (este principio saiu da forma expressa)
• da impessoalidade,
• da moralidade,
• da igualdade,
• da publicidade,
da eficiência, (atenção!!! NOVO)
• da probidade administrativa,
da economicidade, (atenção!!! NOVO)
do desenvolvimento nacional sustentável, (atenção!!! NOVO)
• da vinculação ao instrumento convocatório,
da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo (atenção!!! NOVO)

8) Art. 34 e 35 – PUBLICIDADE: a regra é que a proposta seja ABERTA para ressaltar a transparência do processo, exceto quando houver justificativa por parte do administrador ou o julgamento for o menor desconto ou para as exigências dos órgãos de controle.

9) Art. 51 – entre os Procedimentos licitatórios cabe ressaltar que o processo formal é o JULGAMENTO vir antes da HABILITAÇÃO, assim com no RDC e na modalidade Pregão, mas pode ser invertido passando primeiro pela fase de habilitação e, posteriormente, apresentação das propostas.

10) Art. 53 – CRITÉRIOS DE JULGAMENTO

A lei traz novos critérios! Enquanto que a 8.666 definia os tipos de licitação em 4 (melhor técnica, melhor preço, melhor técnica e preço, maior lance ou oferta) a Lei 13.303 traz 8 critérios que podem ser usados INDIVIDUALMENTE ou COMBINADOS ENTRE SI:

• menor preço;
• melhor combinação de técnica e preço;
• melhor técnica;
• maior oferta de preço;
maior desconto;
melhor conteúdo artístico;
maior retorno econômico;
melhor destinação de bens alienados.

11) Art. 56 VERIFICAÇÃO DA EFETIVIDADE DAS PROPOSTAS: os critérios aqui demonstram a intenção da Lei em tornar o processo licitatório mais flexível e mais célere. Será feita a DESCLASSIFICAÇÃO das propostas ou lances que:
• contenham vícios insanáveis;
• sdescumpram especificações técnicas
• apresentem preços manifestamente inexequíveis;
• se encontrem acima do orçamento;
• não tenham sua exequibilidade demonstrada,
• apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento convocatório.

12) Art. 59 – RECURSOS: na mesma linha de celeridade e simplificação do processo licitatório, a Lei estabelece que a fase RECURSAL será ÚNICA. Os recursos devem ser apresentados no prazo de 5 dias úteis após habilitação. Na hipótese de inversão das fases há a abertura de um segundo prazo para recursos após a verificação de efetividade dos lances ou propostas.

13) Art. 60 – HOMOLOGAÇÃO: diferentemente da Lei 8.666, aqui a homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor.

14) Art. 62 – REVOGAÇÃO: a licitação pode ser revogada por:
• Surgimento de fato SUPERVENIENTE
• Preços ACIMA do ESTIMADO
• Convocado não comparecer para assinar o contrato,
Observação: se a revogação ou anulação da licitação ocorrer após a apresentação de lances ou propostas, os licitantes têm direito ao contraditório e ampla defesa.

15) Art. 64 – PROCEDIMENTOS AUXILIARES estabelecidos pela lei e definidos em regulamento:
• pré-qualificação permanente;
• cadastramento;
• sistema de registro de preços;
• catálogo eletrônico de padronização.

16) Art. 71 – DURAÇÃO DOS CONTRATOS: não excederá a 5 anos, exceto:
• Para projetos do Plano de negócios da empresa
• Quando a imposição de 5 aos inviabilize ou onere a realização do negócio

17) Art. 72 – ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS: SOMENTE por ACORDO ENTRE AS PARTES

FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO E SOCIEDADEART. 85 A 90

Outra inovação da lei 13.303/16 é a ampliação da atuação dos órgãos de controle e da sociedade na fiscalização das empresas estatais.

18) Art. 85 – FISCALIZAÇÃO PELOS ÓRGÃOS DE CONTROLE: os órgãos de controle interno e externo passam a ter competência inclusive sobre estatais domiciliadas no exterior e empresas transnacionais, não dependendo mais da previsão dos termos dessa fiscalização nos estatutos da empresa e com acesso IRRESTRITO aos documentos e às informações necessárias à realização dos trabalhos, INCLUSIVE a documentos SIGILOSOS, tornando o órgão corresponsável pela manutenção do sigilo.

19) Art. 86 – Informações devem estar disponíveis à sociedade em bancos de dados em tempo real e as demonstrações contábeis auditadas serão disponibilizadas na internet, inclusive em formato eletrônico editável.

As atas de reuniões devem ser disponibilizadas aos órgãos de controle sempre que solicitadas.

O servidor responde civil e penalmente pelos danos causados às estatais em razão de eventual divulgação indevida de informações sigilosas.

20) Art. 87 – Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame, devendo a entidade julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis.

21) Art. 89 – Supervisão Ministerial: o exercício da supervisão ministerial não pode reduzir a autonomia das estatais nem interferir na administração ou funcionamento das entidades.

DIPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIASART. 91 A 97

22) Art. 91 – As empresas têm 24 meses para se adequarem à nova Lei.

23) Art 93 – É vedado à empresa pública e à sociedade de economia mista realizar, em ano de eleição, despesas compublicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos 3 últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano imediatamente anterior à eleição.

24) Art. 95 – As empresas têm 180 dias para aprovar o Plano de Negócios e estratégias de longo prazo estabelecidos no Art. 23.Concluindo…

A Lei 13.303 surge num momento de grande instabilidade política e econômica do país e entra para suprir regras de maior controle e transparência na gestão das empresas estatais, contribuindo assim para diminuir a exposição do patrimônio público a danos quase irreversíveis como os que têm sido constatados nas atuais ações de fiscalização e investigação pelos órgãos responsáveis. Portanto um tema atual e prioritário na pauta nacional e de grande incidência nos próximos concursos públicos por todo país.

É hora de pegar a lei e fazer algumas anotações, pessoal!

Bons estudos!

Consultor: Katia Gisele de Souza

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